Derecho de separacion de los socios ley general de sociedades

Normas por la crisis del COVID-19 en la separación de socios

El derecho de separación previsto en los apartados 1 y 4 del artículo 348 bis del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, se suspendió hasta el 31 de diciembre de 2020 según dispuso el Real Decreto-ley 25/2020, de 3 de julio, de medidas urgentes para apoyar la reactivación económica y el empleo.

Marco legal

Una de las manifestaciones más relevantes del principio de protección al socio es el llamado derecho de separación, derecho que la ley le concede cuando la sociedad adopta determinados acuerdos que el socio considera que le perjudican o, simplemente, rompen las reglas de juego que le animaron a ser socio (en la fundación o con posterioridad a su constitución).

Pero, el lado opuesto a lo indicado es el derecho de la sociedad a excluir, a expulsar a un socio.

Las consecuencias serán similares: hay que pagar al socio separado o excluido y, en ambos casos, ello exige una correcta valoración de la participación del socio que deja de serlo, acabando el proceso con una reducción de capital, excepto que la sociedad acuerde la adquisición de las participaciones afectadas (que también podrá acabar con la reducción impuesta por la Ley, como se verá).

Separación del socio

Concepto

Separarse quiere decir dejar de ser socio, y ello exige que se abone al socio que se separa el valor de sus participaciones, sea porque se acuerde adquirirlas o se acuerde reducir el capital social.

Puede verse: Reducción de capital de una sociedad limitada como consecuencia de separación o exclusión de socios

La sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2011 ^{[j 1]} dice:

Como peculiar fórmula de tutela de la minoría frente a la capacidad de los capitales de dominio para imponer por el juego de las mayorías y sin necesidad de pacto con los minoritarios, la modificación del objeto social, nuestro sistema autoriza a los disidentes a romper el vínculo con quiebra de la regla de irreversibilidad de la inversión y del principio de integridad del patrimonio de la sociedad, …

Podemos afirmar que la separación de un socio en una sociedad capitalista es un supuesto excepcional y reglado, dado el principio de estabilidad del capital social – que impide a los socios la desinversión y rescate de su aportación (lo que es distinto de que el socio transmita sus participaciones sociales y por ello deje de ser socio).

Legitimación para ejercer el derecho de separación

Según los casos, hay unos supuestos en que únicamente pueden ejercer el derecho de separación los que votaron en contra del acuerdo (como el acuerdo de fusión transfronteriza no consentida); en otros, (como los casos que cita el art. 346 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC)) todos los que no votaron a favor.

No es lo mismo votar en contra que no votar a favor, ya que en este segundo caso (no votar a favor) tiene derecho a la separación no sólo quien se opuso, sino también quien se abstuvo, quien no asistió, quien asistió y se retiró antes de la votación, quien es titular de participaciones sin voto o quien no fue admitido a la Junta o se le privó ilegalmente del derecho de voto.

En todos estos casos, el socio puede “conformarse” con el acuerdo adoptado por la mayoría legal o ir más allá: separarse y cobrar el valor de su participación social y, por ello, no mantener su condición de socio, al considerar que se han alterado los presupuestos que le decidieron a ser socio.

Causas de separación

Las causas que dan derecho al socio a ejercer el derecho de separación pueden ser legales o convencionales, debiendo advertir que, como señala la SJMer nº 2 39/2018, 6 de febrero de 2018, de Murcia, ^{[j 2]} no hay ningún otro supuesto distinto de que los que se indicarán que puedan dar lugar a la creación de una nueva causa de separación del socio ajena al sistema de “numerus clausus” que la ley establece.

Causas legales

Supuestos que conceden este derecho de separación a los socios que no han votado a favor (sea voto en contra, sea voto nulo, sea socio asistente que no vota, o sea socio que no asiste y por ello no ha votado a favor) o son socios sin voto:

a).- Los casos que cita el art. 346 LSC en su apartado 1, son:

• La sustitución o modificación sustancial del objeto social ,

• La prórroga de la sociedad,

• La reactivación de la sociedad y

• La creación modificación o extinción anticipada de la obligación de realizar prestaciones accesorias, salvo disposición contraria de los estatutos.

Respecto a sustitución o modificación sustancial del objeto social: es el primer caso que menciona el art. 346 LSC, (antes art. 147 de la Ley de Sociedades Anónimas), y según la redacción dada por la Ley 25/2011, de 1 de agosto de modificación de la LSC; la redacción originaria de este artículo hablaba sólo de sustitución del objeto social; pues bien, los socios que no hayan votado a favor del acuerdo y los socios sin voto tendrán el derecho de separarse de la sociedad. Es un supuesto razonable, pero que creará problemas de interpretación al tratar de determinar cuándo estaremos ante una modificación sustancial, lo que tendrá su importancia cuando el acuerdo no se adopte en junta universal y por unanimidad.

Para la Resolución de la DGRN de 28 de febrero de 2019, ^{[j 3]} la introducción en el objeto social de actividades referidas a realidades económicas y jurídicas distintas de las que hasta entonces han regido la vida social es una modificación sustancial del objeto social y, por tanto, en tal caso, existe el derecho de separación a quienes no votaron a favor y a los socios sin derecho de voto.

b.-Modificación del régimen de transmisión de participaciones.

El art. 346 LSC, en su apartado 2, dice:

En las sociedades de responsabilidad limitada tendrán, además, derecho a separarse de la sociedad los socios que no hubieran votado a favor del acuerdo de modificación del régimen de transmisión de las participaciones sociales.

A las restricciones sobre la transmisión de participaciones sociales se refiere el 108 de la Ley de Sociedades de Capital (antes art. 30 de la LSRL), que permite eliminar el «ejercicio del derecho de separación, durante un período de tiempo no superior a cinco años a contar desde la constitución de la sociedad, o para las participaciones procedentes de una ampliación de capital, desde el otorgamiento de la escritura pública de su ejecución».

La Resolución de la DGRN de 4 de julio de 2018 ^{[j 4]} afirma que un aumento de los supuestos de libre transmisibilidad de las participaciones (aunque sea a favor de ascendientes no admitido antes en los estatutos) tiene entidad suficiente para que entre en juego el derecho de separación de los socios , y la alegación de un abuso del derecho debe dilucidarse en sede judicial.

c.- Transformación y traslado del domicilio al extranjero:

El art. 346 LSC en su apartado 3, dice:

3. En los casos de transformación de la sociedad y de traslado de domicilio al extranjero los socios tendrán derecho de separación en los términos establecidos en la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.

c.1. Transformación:

Citada esta causa de separación en el art. 346 LSC y en el art. 15 de la ley 3/2009 de 3 de abril de modificaciones estructurales: En todos los casos de transformación de una sociedad, los socios que no hayan votado en favor del acuerdo podrán separarse; plazo para el ejercicio del derecho: un mes: desde la publicación en el Borme o desde la recepción de la pertinente comunicación a que se refiere el art. 348 de la Ley de Sociedades de Capital.

El art. 15 de la Ley 3/2009, de 3 de abril «sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles» dice que los socios que no hubieran votado a favor del acuerdo podrán separarse de la sociedad que se transforma, conforme a lo dispuesto para las sociedades de responsabilidad limitada».

Y el art. 36 LSC insiste que en los casos de transformación de la sociedad y de traslado de domicilio al extranjero los socios tendrán derecho de separación en los términos establecidos en la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.

c.2.- El traslado del domicilio social al extranjero.

La repetida ley 3/2009 de 3 de abril detalla el proyecto de traslado, su depósito en el Registro Mercantil, el anuncio en el Borme, el informe de los administradores, el acuerdo de la junta, la oposición de los acreedores, etc.

Según el art. 99 de Ley 3/2009 de 3 de abril modificado por el Real Decreto-Ley 9/2012, de 16 de marzo, de simplificación de las obligaciones de información, documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital y ahora recogida la modificación por la Ley 1/2012, de 22 de junio , de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital, «los socios que hubieran votado en contra del acuerdo de traslado del domicilio social al extranjero podrán separase de la sociedad conforme a lo dispuesto en el título IX de la Ley de Sociedades de Capital».

d). – Fusión transfronteriza no consentida

Según el artículo 62 de la Ley 3/2009, de 3 de abril «sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (redacción dada por la Ley 1/2012, de 22 de junio, de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital), los socios de las sociedades españolas participantes en una fusión transfronteriza intracomunitaria que voten en contra del acuerdo de una fusión cuya sociedad resultante tenga su domicilio en otro Estado miembro podrán separarse de la sociedad conforme a lo dispuesto en el Título IX de la Ley de Sociedades de Capital.

Ver: Fusión transfronteriza.

e). – La separación por no distribución de beneficios y a favor de quienes consideran insuficientes los dividendos reconocidos.

La Ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de incorporación de la Directiva 2007/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas creó el art. 348 bis de la LSC; este artículo fue redactado de nuevo por la Ley 11/2018, de 28 de diciembre y ahora por el Real Decreto-ley 7/2021, de 27 de abril, de transposición de directivas de la Unión Europea, y ha quedado así:

1. Sin perjuicio de lo dispuesto en la disposición adicional undécima, salvo disposición contraria de los estatutos, transcurrido el quinto ejercicio contado desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio o socia que hubiera hecho constar en el acta su protesta por la insuficiencia de los dividendos reconocidos tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, el veinticinco por ciento de los beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior que sean legalmente distribuibles siempre que se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores. Sin embargo, aun cuando se produzca la anterior circunstancia, el derecho de separación no surgirá si el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años equivale, por lo menos, al veinticinco por ciento de los beneficios legalmente distribuibles registrados en dicho periodo.

Lo dispuesto en el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio del ejercicio de las acciones de impugnación de acuerdos sociales y de responsabilidad que pudieran corresponder.

2. Para la supresión o modificación de la causa de separación a que se refiere el apartado anterior, será necesario el consentimiento de todos los socios, salvo que se reconozca el derecho a separarse de la sociedad al socio que no hubiera votado a favor de tal acuerdo.

3. El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios.

Cuando la sociedad estuviere obligada a formular cuentas consolidadas, deberá reconocerse, salvo disposición contraria en los estatutos, el mismo derecho de separación al socio o socia de la dominante, aunque no se diere el requisito establecido en el apartado primero, si la junta general de la citada sociedad no acordara la distribución como dividendo de al menos el veinticinco por ciento de los resultados positivos consolidados atribuidos a la sociedad dominante del ejercicio anterior, siempre que sean legalmente distribuibles y, además, se hubieran obtenido resultados positivos consolidados atribuidos a la sociedad dominante durante los tres ejercicios anteriores.

Lo dispuesto en este artículo no será de aplicación en los siguientes supuestos:

• a) Cuando se trate de sociedades cotizadas o sociedades cuyas acciones estén admitidas a negociación en un sistema multilateral de negociación.
• b) Cuando la sociedad se encuentre en concurso.
• c) Cuando, al amparo de la legislación concursal, la sociedad haya puesto en conocimiento del juzgado competente para la declaración de su concurso la iniciación de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, o cuando se haya comunicado a dicho juzgado la apertura de negociaciones para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos.
• d) Cuando la sociedad haya alcanzado un acuerdo de refinanciación que satisfaga las condiciones de irrescindibilidad fijadas en la legislación concursal.
• e) Cuando se trate de Sociedades Anónimas Deportivas.

Indudablemente, con este precepto, se trata de una medida tendente a defender los derechos de la minoría. Como dice la STS 663/2020, 10 de Diciembre de 2020 ^{[j 5]} la ratio del precepto es que el socio minoritario tenga una vía de reacción ante la falta reiterada de distribución de dividendos mediante acuerdos sistemáticos de la junta general de aplicar los beneficios repartibles a reservas. Es decir, es un instrumento del minoritario frente a lo que la STS 873/2011, de 7 de diciembre, ^{[j 6]} llamó gráficamente “el imperio despótico de la mayoría”.

Según la STS 104/2021, 25 de Febrero de 2021, ^{[j 7]} el concepto de ejercicio anterior a que se refiere el precepto es el ejercicio anterior y no la pluralidad de ejercicios cuyas cuentas sean examinadas en una misma junta general; el art. 348 bis de la LSC, únicamente se refiere a otros ejercicios para establecer las condiciones de ejercicio del derecho de separación.

El derecho de separación lo tienen únicamente los que hagan constar en el acta su protesta por la insuficiencia de los dividendos reconocidos (no lo tienen quienes no hagan dicha constancia ni los que se ausentaron antes de votar, ni los no asistentes, ni las participaciones sin voto, etc.)

¿En qué tiempo puede ejercerse este derecho?: el art. 348.2 LSC indica que el derecho de separación habrá de ejercitarse por escrito en el plazo de un mes a contar desde la publicación del acuerdo o desde la recepción de la comunicación. Y el nuevo art. 348 bis LSC da el mismo plazo de un mes.

Tal como dice la norma, para la supresión o modificación de esta causa de separación será necesario el consentimiento de todos los socios, salvo que se reconozca el derecho a separarse de la sociedad al socio que no hubiera votado a favor de tal acuerdo. Ahora bien, si en la convocatoria se anuncia el propósito de suprimir el derecho de separación por falta de reparto de dividendos y así se acuerda reconociendo a quien no votó a favor el derecho de separación previsto en la Ley, no es obstáculo que en el Orden del día no se incluyera ese derecho de separación por tener inequívoca base en la norma legal. (Resolución de la DGRN de 24 de octubre de 2019). ^{[j 8]}

Puede verse el tema Dividendos y dividendos a cuenta

El Real Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre, de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera ha añadido la Disposición adicional undécima a la LSC, modificada por el citado Real Decreto-ley 7/2021, de 27 de abril) y dice:

Derecho de separación en instituciones financieras.

No resultará de aplicación lo dispuesto en el artículo 348 bis de esta ley a las siguientes entidades:

1. Las entidades de crédito;
2. Los establecimientos financieros de crédito;
3. Las empresas de servicios de inversión;
4. Las entidades de pago;
5. Entidades de dinero electrónico;
6. Las sociedades financieras de cartera y sociedades financieras mixtas de cartera definidas de conformidad con los artículos 4.1.20) y 4.1.21) del Reglamento (UE) n.º 575/2013, de 26 de junio, sobre los requisitos prudenciales de las entidades de crédito y las empresas de inversión, y por el que se modifica el Reglamento (UE) n.º 648/2012;
7. Las sociedades financieras de cartera definidas en el artículo 34 del Real Decreto 309/2020, de 11 de febrero, sobre el régimen jurídico de los establecimientos financieros de crédito y por el que se modifica el Reglamento del Registro Mercantil, aprobado por el Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, y el Real Decreto 84/2015, de 13 de febrero, por el que se desarrolla la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito;
8. Las sociedades mixtas de cartera previstas en el artículo 4.1.22 del Reglamento (UE) n.º 575/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de junio de 2013.

f). – Supuesto especial: sociedad profesional

Para las sociedades profesionales, el art. 13 de la LSP concede a los socios profesionales un derecho de separación que depende de que la sociedad esté constituida por tiempo indefinido o determinado, al decir:

• Los socios profesionales podrán separarse de la sociedad constituida por tiempo indefinido en cualquier momento. El ejercicio del derecho de separación habrá de ejercitarse de conformidad con las exigencias de la buena fe, siendo eficaz desde el momento en que se notifique a la sociedad.

• Si la sociedad se ha constituido por tiempo determinado, los socios profesionales sólo podrán separarse, además de en los supuestos previstos en la legislación mercantil para la forma societaria de que se trate, en los supuestos previstos en el contrato social o cuando concurra justa causa.

La Sentencia nº 186/2014 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 14 de Abril de 2014 ^{[j 9]} destaca que el derecho de separación se hace efectivo desde que se comunica a la sociedad, de forma que para fijar el valor de la participación o acción del socio se tenga en cuenta que se trata de una sociedad en funcionamiento; pero si el ejercicio de este derecho da lugar a la disolución, (por ejemplo, por dejar de haber socios profesionales para ejercer una de las actividades de la sociedad) el reembolso de la cuota de liquidación que corresponde al socio que se separa debe realizarse teniendo en cuenta circunstancia. Esto es, el valor de sus participaciones debe realizarse teniendo en cuenta la liquidación de la compañía y se corresponderá con la cuota de liquidación que le corresponda en función de la proporción de su participación en el capital social.

Las causas convencionales

Las causas convencionales deberán quedar claras, para evitar problemas en su día; o se establecen en los estatutos de la fundación o para la incorporación a los estatutos deben cumplirse los requisitos de toda modificación de estatutos.

La doctrina discute si puede establecer el derecho del socio a separarse, por su sola voluntad, sin una causa objetiva. Me remito a la doctrina de la Resolución de la DGRN de 25 de septiembre de 2003, referida a una sociedad limitada, ^{[j 10]} que, tras plantearse el problema y sus posibles soluciones, dice:

Forzando la interpretación de las normas pudiera plantearse la admisibilidad de un derecho estatutario de libre separación sin necesidad de causa específica, pero que habría de ir acompañado de las necesarias cautelas tanto en procedimientos como en plazos, al modo que las adopta el legislador cuando expresamente lo reconoce, para evitar que con su ejercicio se cause un daño a la sociedad y terceros relacionados con ella sin darles la oportunidad de adoptar medidas que les pongan a cubierto de sus efectos.

Subsistencia del derecho de separación

El derecho subsiste sin posible enervación del mismo por el mecanismo de dejar sin efecto el acuerdo que ha dado lugar a este derecho. En efecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2006 ^{[j 11]} advierte que el hecho de que la sociedad se vuelva atrás del acuerdo que ha motivado el ejercicio de un socio de su derecho a separarse de la sociedad

NO se desactiva el acto que desencadenó el derecho de separación y, por tanto, el derecho mismo de separación.

Está claro: adoptado un acuerdo que da al socio derecho a separarse de la sociedad y manifestado por un socio tal propósito, no se acepta que la sociedad para evitar tal separación se arrepienta … y vuelva a la situación anterior; esto será un nuevo acuerdo, pero con efectos ex nunc: el socio que ha ejercitado su derecho a separarse puede continuar en su pretensión.

El derecho de los acreedores

El art. 161 del Reglamento del Registro Mercantil (RRM) concede a los acreedores derecho de oposición en el caso de sociedades anónimas, pero no hay precepto equivalente en el caso de sociedades de responsabilidad limitada, respondiendo los socios separados, como dice el art. 357 LSC los socios de las sociedades de responsabilidad limitada a quienes se hubiere reembolsado el valor de las participaciones amortizadas estarán sujetos al régimen de responsabilidad por las deudas sociales establecido para el caso de reducción de capital por restitución de aportaciones.

Pero para toda sociedad de capital, en el caso de reactivación de la sociedad el art. 370 LSC concede a los acreedores el derecho de oposición en las mismas condiciones y con los mismos efectos previstos en la ley para el caso de reducción de capital (Véase art. 334 LSC).

Procedimiento y situación del socio que ejerce la separación

El derecho de separación es un derecho que no opera automáticamente; hace falta que el socio a quien, por no votar a favor o por haber votado en contra, según los casos, se le concede este derecho, conozca el acuerdo que le da derecho a separarse y manifieste expresamente su voluntad de separarse; para ello, debe haber una publicidad adecuada y plazo concreto y determinado.

Se plantean dos temas:

1º.- ¿Desde cuándo el socio que hace uso del derecho de separación deja de ser socio? ¿desde que comunica que hace uso de su derecho de separación? o ¿desde que se le reembolse efectivamente el valor de sus participaciones?

La STS 4/2021, 15 de Enero de 2021 ^{[j 12]} se plantea el tema diciendo:

La LSC no se pronuncia sobre el momento en que, una vez ejercitado el derecho de separación, el socio pierde su condición de tal. En principio, podrían ser tres los momentos en que se produjera dicha consecuencia:

1. Cuando el socio comunica a la sociedad su voluntad de separarse.

b.Cuando la sociedad recibe dicha comunicación, dada su naturaleza recepticia.

1. Cuando se abona o consigna el reembolso de la cuota del socio, puesto que la comunicación es solamente un presupuesto del ejercicio del derecho.

Y esta sentencia comenta que si bien art. 13.1 de la Ley de Sociedades Profesionales establece, respecto de los socios profesionales, que el derecho de separación es «eficaz desde el momento en que se notifique a la sociedad», esta norma es especial y no es extrapolable a las sociedades de capital en general, de forma que para esta sentencia la condición de socio no se pierde hasta que el socio percibe el valor de su participación ya que el derecho de separación sólo se satisface cuando se paga; por tanto, ello tiene su importancia en cuanto a los derechos como socio que subsisten, incluyendo el derecho a dividendos. El mismo criterio se mantienen en posteriores sentencias, como la STS 64/2021, 9 de Febrero de 2021 ^{[j 13]} y la STS 102/2021, 24 de Febrero de 2021. ^{[j 14]}

Es evidente que el socio, además de este derecho de separación, podrá siempre ejercer la acción de impugnación si hay un abuso de la mayoría que adopta acuerdos para que el socio se vaya!.

2º.- ¿Cuál es el momento que debe tenerse en cuenta como referencia para fijar el valor de la participación; no se olvide que puede haber una gran diferencia de tiempo entre el momento de la comunicación del ejercicio del derecho de separación y el momento del pago y además, las vicisitudes de la sociedad (entrar en liquidación, por ejemplo).

Para la citada sentencia STS 4/2021, 15 de Enero de 2021 ^{[j 15]} el ejercicio del derecho mediante la comunicación de la declaración de voluntad a la sociedad, es el momento que ha de tomarse de referencia para fijar ese valor razonable.; reitera la también citada STS 64/2021, 9 de Febrero de 2021 ^{[j 16]} que el momento en que la sociedad recibe la comunicación es el momento a tener en cuenta para la valoración de su participación.

La inscripción

Hay que decir que, en realidad, la separación no se documenta, lo que se documenta es:

• de una parte, el acuerdo que puede haber dado lugar a la separación.

• Si ha se ha hecho uso del derecho de separación se documentará la adquisición de las participaciones sociales de los socios separados que haya acordado la Junta General o la escritura de reducción del capital en los términos legales, acreditando el pago o consignación al socio que hace uso de su derecho de separación.

Lo importante es que el acuerdo del que se genera el derecho de oposición no podrá inscribirse sin la declaración en la escritura de que no se ha hecho uso del derecho de separación por los socios que no votaron a favor o si la habido, procederá la reducción del capital en los términos previstos en el art. 358 de la Ley o la adquisición de participaciones en los términos del subsiguiente art. 359. En ambos casos haciendo constar debidamente el pago o la consignación a que se refiere el art. 356 a favor del socio separado, como advierte la Resolución de la DGRN de 7 de enero de 2016. ^{[j 17]}

Valoración de las participaciones

El tema viene regulado en el art. 353 LSC según el cual, en su redacción inicial, a falta de acuerdo entre la sociedad y el socio sobre el valor razonable de las participaciones sociales o sobre la persona o personas que hayan de valorarlas y el procedimiento a seguir para su valoración, debían ser valoradas por un auditor de cuentas distinto al de la sociedad, designado por el registrador mercantil del domicilio social a solicitud de la sociedad o de cualquiera de los socios titulares de las participaciones objeto de valoración.

La valoración se encomendaba antes a un auditor de cuentas, distinto del de la sociedad (si lo tuviere) y debía emitir su informe en el plazo de dos meses desde su nombramiento.

Es interesante la Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 10 de Septiembre 2007 ^{[j 18]} que dijo:

la búsqueda del valor razonable de las acciones (aplicable a las participaciones sociales) debe atender al valor de mercado y a este respecto, la doctrina especializada (recomendación de Técnicas e Investigación de la Unión Europea de Expertos Contables Económicos y Financieros, la publicación especializada en la materia “Guía de Valoración de Empresas el estudio de aplicabilidad de los diferentes métodos de valoración de la Asociación Española de Contabilidad y Administración, etc.), coinciden en entender que normalmente, el valor de una parte no corresponde al valor global de la empresa dividido por el número total de acciones, pudiendo existir diferencias según las circunstancias concretas concurrentes, entre las que se valoran el carácter minoritario de las acciones en cuestión, estimándose procedente valorar tal carácter mediante una determinada penalización por no dar derecho la posesión de una participación minoritaria al ejercicio del control. Esta reducción se fija por los expertos entre un 10 y un 30%.

La Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, en vigor como regla general el 17 de junio de 2016, pero en este punto ya el 1 de enero de 2016 (Disposición final decimocuarta, apartado 3) ha modificado el apartado 1 del art. 353 y el art. 354 y el 355 que dicen:

El apartado 1 del artículo 353 LSC dice:

«1. A falta de acuerdo entre la sociedad y el socio sobre el valor razonable de las participaciones sociales o de las acciones, o sobre la persona o personas que hayan de valorarlas y el procedimiento a seguir para su valoración, serán valoradas por un experto independiente, designado por el registrador mercantil del domicilio social a solicitud de la sociedad o de cualquiera de los socios titulares de las participaciones o de las acciones objeto de valoración.»

Y dice el artículo 354. Informe del experto independiente.

1. Para el ejercicio de su función, el experto podrá obtener de la sociedad todas las informaciones y documentos que considere útiles y proceder a todas las verificaciones que estime necesarias. 2. En el plazo máximo de dos meses a contar desde su nombramiento, el experto emitirá su informe, que notificará inmediatamente por conducto notarial a la sociedad y a los socios afectados, acompañando copia, y depositará otra en el Registro Mercantil.»

No cabe disminuir su valor: La Sentencia nº 63/2011 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 28 de Febrero de 2011 ^{[j 19]} decide que, pese a que en la valoración de acciones y participaciones para determinadas finalidades cabe una actualización negativa de los paquetes minoritarios, en cuanto el adquirente se coloca en una posición alejada de la gestión y del control de la sociedad, no cabe tal descuento en los casos de separación de socios en los que el precepto impone la adquisición forzosa a valor real, de tal forma que huelgan primas de control y descuentos por minoría, ya que en otro caso se penalizaría al socio que se separa y que sufriría un detrimento de su patrimonio, perdiendo en gran parte el mecanismo de separación de su función de tutela de la minoría para repercutir en beneficio directo de la sociedad al adquirir sus participaciones por un precio inferior a su valor, e indirecto de los que permaneciesen vinculados.

Autonomía de la voluntad en la fijación del valor:

Se plantea la posibilidad de que los estatutos fijen otro criterio sobre qué se debe entender como valor razonable, y en concreto si sería válido fijarlo como el valor neto contable de las participaciones.

Tradicionalmente, con algunas excepciones, la doctrina científica y registral ha venido entendiendo que ” el valor razonable” constituye un criterio de orden público que prevalece sobre el hipotético arbitrio de la autonomía privada; pero el tema puede discutirse.

La Resolución de la DGRN de 23 de mayo de 2020 ^{[j 20]} declara la validez de la noma estatutaria que fija como valor razonable el valor contable que resulte del último balance aprobado por la junta.

Y la SAP Pontevedra 175/2021, 24 de Marzo de 2021 ^{[j 21]} entiende que el acuerdo de los socios, expresado en los estatutos aprobados por unanimidad, de entender como valor razonable de las participaciones sociales en caso de separación o de exclusión de socios, el valor neto contable de las mismas, haciéndolo con carácter general, ni se opone a las leyes ni contradice los principios configuradores de las sociedades de responsabilidad limitada y esta sentencia detalla los argumentos.

La retribución del experto está regulada para evitar problemas sobre a quién corresponda abonarla; dice el artículo 355 LSC: Retribución del experto independiente.

1. La retribución del experto correrá a cargo de la sociedad.
2. No obstante, en los casos de exclusión, la sociedad podrá deducir de la cantidad a reembolsar al socio excluido lo que resulte de aplicar a los honorarios satisfechos el porcentaje que dicho socio tuviere en el capital social.

Pago o reembolso de las participaciones

Lo regula el art. 356 LSC (antes art. 101 LSRL modificado por la Ley 7/2003, de 1 de abril, de la sociedad limitada Nueva Empresa):

• Plazo: dentro de los dos meses siguientes a la recepción del informe de valoración, los socios afectados tendrán derecho a obtener en el domicilio social el valor razonable de sus participaciones sociales o acciones en concepto de precio de las que la sociedad adquiere o de reembolso de las que se amortizan.
• Transcurrido dicho plazo, los administradores consignarán en entidad de crédito del término municipal en que radique el domicilio social, a nombre de los interesados, la cantidad correspondiente al referido valor.
• Excepción: en todos aquellos casos en los que los acreedores de la sociedad de capital tuvieran derecho de oposición, el reembolso a los socios sólo podrá producirse transcurrido el plazo de tres meses contados desde la fecha de notificación personal a los acreedores o la publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en uno de los diarios de mayor circulación en la localidad en que radique el domicilio social y siempre que los acreedores ordinarios no hubiesen ejercido el derecho de oposición. Si los acreedores hubieran ejercitado ese derecho se estará a lo establecido en la sección 5.ª del capítulo III del título VIII de la LSC

Como no siempre los socios excluidos se presentarán (en el plazo de los dos meses siguientes a la recepción del informe) a percibir el valor de su participación, la ley ha previsto la posibilidad de la consignación; hay que tener presente que el informe debe remitirse a la sociedad y a los socios afectados por conducto notarial y, además, depositarse en el Registro Mercantil

La subsiguiente reducción de capital

Al reembolsar (según la terminología legal) al socio excluido o separado, sólo caben dos soluciones: reducir el capital o adquirir las participaciones la misma sociedad.

• Si las adquiere la sociedad: las participaciones adquiridas estarán sujetas a las normas del art. 140 LSC, (antes art. 40.1 LSRL), que regula la adquisición derivativa de participaciones propias; se entra en un proceso que puede acabar con una reducción de capital. Puede verse Reducción de capital de SL por la adquisición de participaciones propias. Diversos supuestos.

De momento, efectuado el pago del precio o consignado su importe, los administradores, sin necesidad de acuerdo específico de la junta general, otorgarán escritura pública adquisición de las participaciones sociales amortizadas, sin que sea preceptivo el concurso de los socios excluidos o separados, expresando en ella las participaciones adquiridas, la identidad del socio o socios afectados, la causa de la separación o de la exclusión y la fecha de pago o consignación.

• Si no existe el acuerdo anterior, según el art. 358 LSC, (antes art. 102 LSRL), efectuado el reembolso o consignado su importe, los administradores, sin necesidad de acuerdo específico de la junta general, otorgarán escritura pública de reducción de capital expresando en ella las participaciones amortizadas, la identidad del soco o socios afectados, la causa de la amortización, la fecha del reembolso o de la consignación y la cifra a la que hubiera quedado reducido el capital social; ello implica el modificar, sin acuerdo específico de la junta, el artículo referido al capital en los estatutos.

Véase Reducción de capital de una sociedad limitada como consecuencia de separación o exclusión de socios

Exclusión de socios

Como dice la SJMer nº 7, 16 de Mayo de 2018, de Madrid ^{[j 22]} por exclusión del socio de la sociedad se entiende la resolución del vínculo social entre la sociedad y el socio por incumplimiento de las prestaciones accesorias por parte del socio o los deberes de diligente administración del socio administrador, en caso de las sociedades limitadas, o por concurrencia de causa estatutaria, en caso de cualquier sociedad de capital, permaneciendo la sociedad y con la liquidación y reembolso de su cuota de participación. Viene regulado en los LSC, artículos 350 a 352 LSC más los artículos comunes con la separación: artículos 353 a 359 LSC.

Veamos las causas de exclusión en la sociedad limitada:

Causas de exclusión

*Causas Legales. A la exclusión en sede de limitadas se refiere el art. 350 LSC que no habla de causas legales para las sociedades anónimas.

Permite este artículo a la sociedad de responsabilidad limitada excluir al socio que incumpla voluntariamente la obligación de realizar prestaciones accesorias, así como al socio administrador que infrinja la prohibición de competencia o hubiera sido condenado por sentencia firme a indemnizar a la sociedad los daños y perjuicios causados por actos contrarios a esta ley o a los estatutos o realizados sin la debida diligencia.

En relación a la prohibición de competencia, en el texto original de la Ley de Sociedades de Capital de 2 de julio de 2010, como “Prohibición de competencia” establecía en su artículo 230: “1. Los administradores no podrán dedicarse, por cuenta propia o ajena, al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social …”. Pero el actual art. 229 LSC, tras la modificación operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, la prohibición de competencia, ha pasado a exigir que la actividad infractora del deber de lealtad entrañe una competencia efectiva actual o potencial con la sociedad o alternativamente que, de cualquier otro modo, la actividad desarrollada por el administrador le sitúen en conflicto de intereses con la sociedad. Como señala la SAP Navarra 843/2020, 18 de Noviembre de 2020 ^{[j 23]} ahora el objeto social de la sociedad deja de ser pues el elemento delimitador de las actividades prohibidas al administrador, pasando a serlo toda actividad que entrañe una competencia efectiva con la sociedad o que sitúen al administrador en conflicto permanente con los intereses sociales.

*Causas estatutarias: Dice el art. 351 LSC (siguiendo lo que ya decía el art. 207 RRM), después de su modificación por la Ley 25/011 de 1 de agosto que en las sociedades de capital, con el consentimiento de todos los socios, podrán incorporarse a los estatutos causas determinadas de exclusión o modificarse o suprimirse las que figurasen en ellos con anterioridad. Por tanto, pueden ahora establecerse causas convencionales de exclusión tanto en las SL como en las SA.

• Supuesto especial:

En el caso de la llamada operación acordeón (si hay reducción a cero y posterior aumento de capital) hay un problema cuando el acuerdo se adopta por mayoría y la ampliación no es con aportaciones dinerarias; en efecto, desde la vigencia de la LSC está claro que ya no hay en las sociedades limitadas el derecho de preferente asunción en el caso de aportaciones no dinerarias (Resolución de la DGRN de 4 de febrero de 2012); ^{[j 24]} lo mismo ocurre en el caso de ampliación compensando créditos (la Resolución de la DGRN de 20 de abril de 2012 ^{[j 25]} deja claro que «la compensación de créditos participa de la naturaleza de las aportaciones no dinerarias); ahora bien, en el caso de la operación acordeón el apartado segundo del art. 343 LSC exige que se respete el derecho de asunción preferente; en consecuencia, no bastará una mayoría que decida que la ampliación que sigue a la reducción lo sea por compensación de créditos de sólo parte de socios, precisamente los que votan a favor y habiendo socio que no asiste o que vota en contra, perdiendo con este sistema su participación en la sociedad (puede quedar sin participaciones si la reducción es a cero y sólo se amplía con créditos de otros socios). Por todo ello, la Resolución de la DGRN de 20 de noviembre de 2013 ^{[j 26]} entiende obligado acudir a los principios esenciales de la sociedad limitada de capital, de forma que, incluso por encima de la inequívoca literalidad de la Ley, el socio posee el derecho fundamental de ser tratado igual que los demás, aunque esa igualdad implique diversidad, que su parte del capital social no sea objeto de aguamiento o supresión, y a que su posición social, no mediando su consentimiento, sea mantenida – derecho de no decrecer en su parte social. De ahí, afirma la DG, que no puede omitirse el procedimiento que regulan los artículos 350 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital (procedimiento para la exclusión de socios que debe aplicarse en el caso que nos ocupa).

La misma citada Resolución entiende que hay otros sistemas para cumplir la norma del art. 343 de la LSC.

En todo caso, para poder hablar de exclusión de socio, el que se pretende excluir ha de ser socio; por ello, la Sentencia nº 314/2015 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 12 de Junio de 2015 ^{[j 27]} afirma que el representante de una comunidad titular de varias acciones o participaciones – normalmente se tratará de una comunidad hereditaria – ni es socio, – lo es la comunidad -, ni es administrador, en sentido orgánico, sino un mandatario legal que ejercita los derechos de un socio -la comunidad-; ni siquiera puede equipararse a la persona física designada por la persona jurídica administradora por el ordenamiento societario; no se le aplican las normas sobre exclusión de socios, ya que no lo es.

Procedimiento de exclusión de un socio

Tema previo: Supuesto de Junta convocada:

La Resolución de 24 de enero de 2018 ^{[j 28]} recuerda que este supuesto es uno en los que si la junta es convocada, se exige precisión en el anuncio de la convocatoria (como ya indicó la Resolución de la DGRN de 10 de octubre de 1995). ^{[j 29]}

Procedimiento

a). – Acuerdo de exclusión:

La exclusión requerirá acuerdo de la junta general.

Atención: El art. 190 LSC después de su nueva redacción por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo dispone que el socio que se pretende excluir no vota, de forma que »las acciones o participaciones del socio que se encuentre en algunas de las situaciones de conflicto de interés contempladas en el apartado anterior se deducirán del capital social para el cómputo de la mayoría de los votos que en cada caso sea necesaria.»

b). – El Acta:

En el acta de la reunión o en anejo se hará constar la identidad de los socios que hayan votado a favor del acuerdo.

c). – Resolución judicial firme

Salvo en el caso de condena del socio administrador a indemnizar a la sociedad, la exclusión de un socio con participación igual o superior al veinticinco por ciento en el capital social requerirá, además del acuerdo de la junta general, resolución judicial firme, siempre que el socio no se conforme con la exclusión acordada.

Cualquier socio que hubiera votado a favor del acuerdo estará legitimado para ejercitar la acción de exclusión en nombre de la sociedad cuando ésta no lo hubiera hecho en el plazo de un mes a contar desde la fecha de adopción del acuerdo de exclusión. El precepto no aclara qué plazo tiene el socio para ejercitar en forma subsidiaria la acción de exclusión; la Sentencia nº 440/2016 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 29 de Junio de 2016 ^{[j 30]} afirma que aunque no se diga expresamente, el plazo para ejercitar la acción de exclusión debe ser el mismo cualquiera que sea quien lo haga, la sociedad – legitimada principal – o el socio que votó a favor del acuerdo – legitimado subsidiario -. Si bien, precisamente por la subsidiariedad de la legitimación, el plazo es sucesivo, lo que influye en la determinación del dies a quo; es decir, si la sociedad no ejercita la acción de exclusión dentro del plazo de un mes desde la adopción del acuerdo, la legitimación se traslada de manera subsidiaria a cualquier socio que hubiera votado a favor del acuerdo, que deberá ejercitar la acción en el mismo plazo de un mes, a contar desde que tuvo o debió tener conocimiento de que la sociedad no lo había hecho. Si, por el contrario, ni la sociedad ni ningún socio legitimado ejercen la acción en tales plazos sucesivos, decaerá el acuerdo adoptado en la junta.

d). – Valoración y pago al socio excluido:

En cuanto a la valoración, pago y responsabilidad del socio excluido: se aplican las mismas reglas que para el socio separado, con la particularidad de que en caso de exclusión si el socio tiene una participación en el capital social igual o superior al 25% del capital social, la valoración de las participaciones lo es al momento de la exigida resolución judicial firme, que es constitutiva y no el que tenía al adoptarse el acuerdo, según decide la Sentencia nº 345/2013 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 27 de Mayo de 2013. ^{[j 31]}

En cuanto al momento que sirve de referencia para la valoración hay una particularidad:

Exclusión de socio con menos del 25% del capital: como la exclusión exige acuerdo de la Junta General que es inmediatamente ejecutivo: será el momento de adoptar el acuerdo.

Exclusión de socio con capital igual o superior al 25%: según el art. 352.2 de la LSC, se requerirá para la exclusión, además del acuerdo de la junta general, que haya resolución judicial firme, siempre que el socio no se conforme con la exclusión acordada; por tanto, a falta de acuerdo, el momento de la valoración ha de ser el de la firmeza de la sentencia que es el momento en que el socio deja de serlo, que es constitutiva y no el que tenía al adoptarse el acuerdo, según decide la Sentencia nº 345/2013 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 27 de Mayo de 2013. ^{[j 32]}

Efectos de la exclusión

Procederá la reducción de capital o la adquisición de las participaciones sociales, con las reglas que le sean aplicables, a saber:

• Reducción. Art. 358 LSC: salvo que la junta general que haya adoptado los acuerdos correspondientes autorice la adquisición por la sociedad de las participaciones de los socios afectados, efectuado el reembolso o consignado el importe de las mismas, los administradores, sin necesidad de acuerdo específico de la junta general, otorgarán inmediatamente escritura pública de reducción del capital social expresando en ella las participaciones amortizadas, la identidad del socio o socios afectados, la causa de la amortización, la fecha de reembolso o de la consignación y la cifra a la que hubiera quedado reducido el capital social. En el caso de que, como consecuencia de la reducción, el capital social descendiera por debajo del mínimo legal, se estará lo dispuesto en esta ley en materia de disolución.

• Adquisición. Art. 359 LSC: en el caso de adquisición por la sociedad de las participaciones de los socios afectados, efectuado el pago del precio o consignado su importe, los administradores, sin necesidad de acuerdo específico de la junta general, otorgarán escritura pública de adquisición de participaciones sociales, sin que sea preceptivo el concurso de los socios excluidos o separados, expresando en ella las participaciones adquiridas, la identidad del socio o socios afectados, la causa de la separación o de la exclusión y la fecha de pago o consignación. Y estaremos ante un supuesto de autocartera autorizada, pero sujeta a sus normas específicas.

Ahora bien, incluso en los casos en que se exige sentencia judicial firme para que la exclusión sea definitiva, el socio a pesar de que ya no ostenta los derechos de tal y por tanto el de asistencia y voto en las juntas generales, sin embargo no ha quedado automáticamente convertido en un mero acreedor de la sociedad por la cuota de liquidación, pues tal efecto sólo se produce en el momento en que comienza el pago de dicha cuota liquidativa (pago o consignación) y debe estimarse que hasta ese momento tiene interés en el nombramiento de auditor de cuentas de la sociedad, con todas sus consecuencias. (Resolución de 5 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública). ^{[j 33]}

Normas comunes a la separación y a la exclusión de socios

La escritura y la pertinente inscripción:

Viene regulada por el art. 208 RRM.

Puede verse: Reducción de capital de una sociedad limitada como consecuencia de separación o exclusión de socios

No olvidemos: en el caso de separación o exclusión, la necesaria declaración de que se han reembolsado las participaciones a los socios que se separan, sea por ir a la reducción Ley de Sociedades de Capital (Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio) sea por la adquisición de las participaciones (art. 359 LSC).